השופט ע' פוגלמן:
לפנינו שתי בקשות רשות לערער על פסק הדין של בית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים (כב' הנשיא ד' חשין וכב' השופטים מ' סובל ו-י' מרזל), שהחליט על ביטול הבחירות שנערכו בעיר בית שמש, והורה על עריכת בחירות חוזרות לראשות העיר ולמועצת העיר.
הבחירות המקומיות בעיר בית שמש
1. ביום 22.10.2013 נערכו בחירות למועצת עיריית בית שמש ולראשות העירייה. בהודעת מנהל הבחירות על תוצאות הבחירות בבית שמש נקבע כי לראש הרשות המקומית נבחר ראש העירייה היוצא, מר משה אבוטבול (להלן: אבוטבול), אשר קיבל 17,344 קולות כשרים (שהם 50.6 אחוזים מתוך סך של 34,275 קולות כשרים). המועמד הבא אחריו, מר אלי כהן (להלן: כהן), קיבל 16,388 קולות כשרים (47.81 אחוזים). המועמד השלישי, מר מאיר בלעיש (להלן: בלעיש) קיבל 543 קולות כשרים (1.58 אחוזים). הפער בין ראש העירייה הנבחר מר אבוטבול לבין המתמודד מר כהן עומד על 956 קולות. בבחירות למועצת העירייה חולקו 19 המנדטים כך: בית שמש שלנו בראשות ריצ'רד פרס - 1; אגודת ישראל - 2; דור אחר ביחד חב"ד בראשות מאיר בלעיש - 1; חזית תורנית מאוחדת - 3; בית שמש חוזרת הבית היהודי - 3; עתיד העיר - 2; כלל חסידי וקהילות ירושלים - 1; בית שמש ביתנו בראשות ילנה קוניאנסקי - 1; הליכוד משפחה אחת בראשות אדרי שלום - 2; התאחדות הספרדים העולמית שומרי התורה - 3.
ערעורי הבחירות
2. ביום 27.11.2013 הוגשו לבית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים שני ערעורי בחירות, לפי סעיף 72 לחוק הרשויות המקומיות (בחירות), תשכ"ה-1965 (להלן: חוק הבחירות) וסעיף 7(ב)(1) לחוק הרשויות המקומיות (בחירת ראש הרשות וסגניו וכהונתם), תשל"ה-1975. בשני הערעורים, נתבקש סעד זהה: ביטול הבחירות למועצת הרשות המקומית ולראש הרשות המקומית, וציווי על עריכתן שנית בהתאם לסעיף 73(ב)(1) לחוק הבחירות.
3. אחד הערעורים הוגש על ידי היועץ המשפטי לממשלה (עמ"נ 54396-11-13, להלן: ערעור היועץ המשפטי). ערעור היועץ המשפטי התבסס על ליקוי מרכזי אחד שנפל, לפי הטענה, בבחירות. הליקוי הוא בכך שפעילים של רשימות מסוימות בבית שמש חברו יחד במסגרת התארגנות עבריינית שיטתית ונרחבת על מנת להתחזות לבוחרים שטרם הספיקו לממש את זכות הבחירה שלהם. אותם פעילים הגיעו לקלפיות והצביעו במקום בעלי זכות הבחירה - לעתים תוך שימוש בתחפושות - לרשימה ולמועמד לראשות העירייה המועדף על אותם הפעילים. טענות היועץ המשפטי לממשלה בנדון נסמכו על ממצאיה של חקירה משטרתית (שעל פרטיה אעמוד בהמשך), כמו גם על תצהירים של משקיפים ובעלי תפקידים בוועדות קלפי (שתיארו אירועים של ניסיונות הצבעה באמצעות תעודת זהות שאינה שייכת למצביע) ותצהירים של מספר בוחרים (שבהגיעם לקלפי נאמר להם על ידי חברי ועדת הקלפי כי כבר הצביעו, למרות שלטענתם טרם עשו כן). לפי ערעור היועץ המשפטי, הרקע לתופעה עבריינית זו הוא פרישת רשימת "כח" מסיעת יהדות התורה, וניסיונה להגדיל את כוחה במועצת בית שמש, באמצעות קולותיהם של אוכלוסיית "הקנאים" בעיר, שאינם משתתפים בבחירות מטעמים אידיאולוגיים. אלה האחרונים שודלו על ידי פעילי "כח" להפקיד בידיהם את תעודות הזהות שלהם, כך שניתן יהיה להצביע עימן באמצעות מתחזים. בצד הניסיון להגדיל את כוחה של רשימת "כח", המטרה הנוספת של מעשים אלו הייתה, לפי הנטען, הבטחת בחירתו של מר אבוטבול לראשות העירייה, בהיותו המועמד המקובל על כל הרשימות החרדיות. התעודות נאספו באמצעות נקודות איסוף בבתי כנסת ובמקומות נוספים, כמו גם באמצעות איסוף ישיר מהבתים. היועץ המשפטי טען כי השילוב בין עוצמת הליקוי והיקף הליקוי שנפלו בבחירות, לבין פער הקולות הנמוך הנדרש לשינוי תוצאות הבחירות למועצה ולראשות העיר, מחייב את ביטול הבחירות.
4. ערעור נוסף הוגש על ידי מר כהן ושלוש רשימות מועמדים (עמ"נ 52997-11-13, להלן: ערעור כהן). ערעור כהן התייחס אף הוא לתופעת ההצבעה באמצעות מתחזים, שבה התמקד ערעור היועץ המשפטי, ובנוסף הועלו בו טענות לעילות נוספות לביטול הבחירות: (א) תופעה רחבה של שינוי מענם של בוחרים לשם הצבעה בבחירות בבית שמש וחיזוקו של מר אבוטבול, למרות שהם אינם מתגוררים בעיר בפועל, תוך עבירה לכאורה על סעיף 85א לחוק הבחירות. (ב) מודעות בחירות שפורסמו בעיר בית שמש ובהן, לכאורה, מסר מאיים כלפי מי שיצביע למר כהן ולרשימות המזוהות עמו; כמו גם חלוקת קמעות וברכות לסגולה למי שיצביע לרשימת ש"ס ולמר אבוטבול - פעולות העולות לכאורה כדי עבירת שחיתות ואיום לפי סעיף 88 לחוק הבחירות. (ג) תופעה של העלמת פתקי ההצבעה של מר כהן מתוך הקלפיות, במטרה להפריע לבוחרים שביקשו להצביע לו. (ד) התנהלות לקויה של מנהל הבחירות, הן לקראת הבחירות והן במהלכן, בניסיון לכאורה לסייע למר אבוטבול בבחירות. בין היתר, נטען כי מנהל הבחירות אייש תפקידים בוועדות הקלפי באנשים הנמנים על תומכי מר אבוטבול; כי הוא העדיף את עמדת תומכי מר אבוטבול בסוגיות שונות הקשורות לניהול יום הבחירות; וכי נפלו ליקויים באופן בדיקת המעטפות הכפולות של החיילים. (ה) ספירת הקולות הכשרים נעשתה, לפי הנטען, תוך סטייה מהוראות תקנה 28 לתקנות הרשויות המקומיות (סדרי בחירות), תשכ"ה-1965.
פסק הדין של בית המשפט קמא
5. בית המשפט לעניינים מינהליים (כב' הנשיא ד' חשין והשופטים מ' סובל ו-י' מרזל), בפסק דין מפורט ומנומק, קיבל את ערעור היועץ המשפטי לממשלה. בית המשפט מצא כי הבחירות לראשות עיריית בית שמש ולמועצת העיר, היו נגועות בליקוי מהותי ושורשי שעלול היה להשפיע על תוצאות הבחירות. כפועל יוצא - כך נקבע - אין מנוס מביטול הבחירות כולן. נוכח תוצאה זו, לא נדרש בית המשפט להכריע בעילות הנוספות שלהן טען מר כהן בערעורו. נעמוד בתמצית על דרך הילוכו של בית המשפט קמא.
6. כנקודת מוצא לדיונו, עמד בית המשפט על המתווה הסטטוטורי שבגדרו נדונה בקשת סעד של ביטול בחירות למועצת רשות מקומיות ולראש הרשות על-ידי בית המשפט במסגרת ערעור בחירות ועל הכללים שהותוו בהלכה הפסוקה לדיון שאותו יש לקיים בהקשר זה, במישור הדיוני והמהותי. מחלוקת ראשונה שבה נדרש להכריע בית המשפט נסבה על התשתית הראייתית שעל יסודה מוסמך בית המשפט לברר קיומה של עילה לביטול הבחירות, ובפרט, טיב הראיות הקבילות בהליך זה. בית המשפט מצא כי במסגרת ערעור בחירות שהסעד המבוקש בו הוא ביטול הבחירות, הדין מאפשר להסתמך על כל ראיה מינהלית, ובכלל זה על "עדות שמיעה" שמקורה בחקירת משטרה. בכך, דחה בית המשפט קמא את עמדת המבקשים, שנשענה על פסק דינו של בית משפט זה ברע"א 83/94 חרזאללה נ' פקיד הבחירות למועצה המקומית זמר, פ"ד מט(3) 793 (1994) (להלן: עניין חרזאללה). צוין כי פסק הדין בעניין חרזאללה ניתן בשנת 1994, וכי מאז השתנה אופיו של ההליך, על רקע העברת הדיון בו לבית המשפט לעניינים מינהליים ובמתכונת שנקבעה במפורש בחוק לדיון כערעור מינהלי. בית המשפט קמא ציין כי סעיף 8 לחוק בתי משפט לענינים מינהליים, התש"ס-2000 (להלן: חוק בתי משפט לענינים מינהליים) קובע כי "בית המשפט לעניינים מינהליים ידון בעתירה מינהלית ובערעור מינהלי בהתאם לעילות, לסמכויות ולסעדים שלפיהם דן בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק [...]". כידוע, בית המשפט לענינים מינהליים, כמו בית המשפט הגבוה לצדק, אינו כפוף לדיני הראיות שחלים בהליך אזרחי או פלילי. מהשיפוט המינהלי, כך בית המשפט קמא, נלמדת גם האפשרות להידרש לראיות מינהליות לפי הכללים הנוהגים בהלכה הפסוקה לעניין זה. למעלה מן הצורך, צוין כי לתוצאה זו ניתן גם להגיע מן הטעם שמדובר ב"ערעור" ולא בהליך של ערכאה דיונית, ומהוראות שונות בחוק הבחירות המלמדות על הגמישות וההקלה הראייתית הקיימת במסגרת ערעור בחירות. כך, למשל, התייחס בית המשפט קמא להוראת סעיף 73(א1) לחוק הבחירות, העוסק במצב שבו בית המשפט דן בערעור בחירות שעניינו טענות לשוחד בחירות או שינוי מען כוזב, אך מוצא "כי אין ביכולתו לבחון את חומר הראיות". מכך, ביקש בית המשפט ללמוד על גמישות וההקלה הראייתית הקיימת במסגרת ערעור בחירות, גם שעה שעילתו היא מעשים פליליים שפגמו בטוהר הבחירות. בית המשפט קמא הוסיף כי המסקנה שלפיה מדובר בהליך מינהלי (על האפשרות הנובעת ממנה לעניין הסמכות לשקול ראיות מינהליות) נובעת גם מתכלית החוק ותואמת את הדין במישורים נוספים של דיני הבחירות. בשולי הדברים, העיר בית המשפט כי קיים אפיק דיוני חלופי של הגשת המרצת פתיחה לפי סעיף 73א לחוק הבחירות, שאינו מתנהל במתווה של הליך מינהלי, וזאת במצב שבו אין די בתשתית הראייתית הקיימת במועד הקבוע להגשת ערעור בחירות כדי להרים את נטל ההוכחה הנדרש לקבלתו של ערעור בחירות ולביטול הבחירות. בצד האמור הובהר כי קיומו של האפיק הדיוני החלופי אינו משליך על קבילותן של "עדויות שמיעה" במסגרת ערעור בחירות, שהוא כאמור הליך מינהלי.
7. בהמשך, עמד בית המשפט קמא על הכללים שנקבעו בפסיקה הנוגעים להפעלת הסמכות לביטול בחירות בשל ליקוי שנפל בהן. בשל המשמעות הקשה של ביטול בחירות, נדרש בית המשפט לקבוע כי התקיים ליקוי המשמש לפי סעיף 72(א) לחוק "עילה" לערעור בחירות, ובענייננו: "שהבחירות בכללן או בקלפי מסוימת לא התנהלו כחוק" (סעיף 72(א)(1)). תנאי נוסף הנגזר מההלכה הפסוקה הוא כי הסטייה היא מהוראת חוק מהותית המהווה חלק מערכי היסוד של שיטת הבחירות ומיועדת להבטיח את טוהר הבחירות ואת אמינותן. בית המשפט קבע כי הליקוי הנטען בענייננו - הצבעה על-ידי מתחזה המשתמש בתעודת זהות שאינה שלו - היא הצבעה המתנהלת שלא כחוק. עוד נקבע כי אין מדובר בליקוי טכני, אלא בליקוי מהותי וחמור, החותר תחת אושיות שיטת הבחירות ומחבל קשות בטוהר הבחירות, בהגינותן ובדרישה הבסיסית לנוכחות אישית של הבוחר בקלפי. בית המשפט המשיך וקבע כי אין להסתפק בקביעה כי החוק הופר, אלא יש להוסיף ולבחון את הליקוי בהיבט הכמותי. כלומר, יש לבחון אם הליקוי "יורד לשורש העניין", במובן זה שיש בו כדי לעורר חשש של השפעה על תוצאות הבחירות. עוד נקבע כי מידת ההוכחה הנדרשת לעצם קיום הליקוי הנטען היא בדרגת ביניים שבין מידת ההוכחה של מאזן ההסתברות הנוהגת במשפט האזרחי לבין מידת ההוכחה של מעבר לכל ספק סביר הנוהגת במשפט הפלילי; וזאת משום שהליקוי הנטען מייחס לאנשים ביצוע עבירות פליליות. בהמשך, בחן בית המשפט את הגישות בהלכה הפסוקה לעניין מידת ההוכחה הנדרשת מבחינה הסתברותית לצורך קביעה על אודות היקף הליקוי בבחירות. נפסק כי יש לבחון אם יש בליקוי פוטנציאל לשינוי תוצאת הבחירות ברמת הסתברות מספקת. לפי גישה זו, הדגש ונטל ההוכחה אינם בהיקף המדויק של הליקוי אלא בשאלת החשש להשפעה על תוצאת הבחירות בשל הליקוי. בהמשך, עמד בית המשפט קמא על פסיקת בית משפט זה לעניין המבחן ההסתברותי הקונקרטי כדי לקבוע שליקוי מסוים "עלול היה להשפיע על התוצאות" (סעיף 73(ב)(1) לחוק הבחירות) - בין מבחן מקל של 'אפשרות בדרגה כלשהי' או 'הסתברות השפעה' לדעת חלק מן השופטים, לבין מבחן מחמיר יותר של 'אפשרות ממשית' לדעת אחרים. בית המשפט קמא לא נדרש לקבוע מסמרות בשאלת המבחן הראוי, לאחר שמצא כי במקרה דנן ממילא התקיים המבחן ההסתברותי המחמיר מביניהם.
8. על יסוד התשתית הנורמטיבית שאותה הניח, פנה בית המשפט קמא לבחון את התשתית הראייתית שהוצגה במסגרת ערעור היועץ המשפטי. בית המשפט קבע כי הראיות מלמדות ב"רמת שכנוע העולה על עודף ההסתברויות", כי התופעה של הצבעה על ידי מתחזים באמצעות תעודות זהות של אחרים בבחירות בבית שמש לא הייתה פרי יוזמה פרטית ונקודתית, כי אם מדובר בהתארגנות שיטתית ונרחבת בקרב קהילה גדולה של תושבים אשר ביקשו להימנע מהצבעה מטעמים אידיאולוגיים. ההתארגנות תוכננה מראש, עוד לפני יום הבחירות. מטרתה הייתה ממוקדת - להגדיל את סיכויי הזכייה בבחירות של רשימת "כח" ושל מר אבוטבול. היא רוכזה והונחתה על ידי פעילים פוליטיים בעלי זיקה לגורמים אלה. ההתארגנות הוצאה אל הפועל באמצעות מנגנון מובנה, כוח אדם ואמצעים תפעוליים. קיומה היה בגדר סוד גלוי אצל התושבים שהיו קהל יעד למסירת תעודות הזהות. לצורך הגדלת היקף מספר התעודות הנמסרות, התבצע האיסוף שלהן בדרכים שונות: פרישת מוקדי איסוף בבתי כנסת; הגעת שליחים לבתים של מוסרי התעודות; ופנייה ברחוב אל קהל היעד שאינו מצביע בבחירות. השימוש בתעודות הזהות נעשה תוך גילוי תעוזה מצד מספר משמעותי של פעילים, שנעזרו בתחפושות לשם הסוואת זהותם. וכך התנהלה לאורך יום הבחירות (לפחות עד שלב הפשיטה המשטרתית בשעות הערב) פעילות ערה של מסירה, שימוש והחזרת תעודות זהות לבעליהן. קביעות אלה התבססו על הממצאים הבאים מתוך חקירת המשטרה:
הדירות - במסגרת החקירה פשטה המשטרה, ביום הבחירות סמוך לשעה 6 בערב, על שתי דירות בבניין ברח' אור שמח בבית שמש ועל רכב שהגיע למקום. בדירה הראשונה נעצרו גבר ושתי נשים. על השולחן במרכז הסלון ניצבה ערימה שהכילה 62 תעודות זהות ושני דרכונים. לתעודות הזהות היו מודבקים פתקים שעליהם רשומים מספרי קלפיות. בנוסף נמצאו בדירה זו רשימות של קלפיות, רחובות ומספרי בתים. על גבי רשימת הקלפיות הופיע הסמל של רשימת "כח" (כלל חסידי וקהילות ירושלים) ולצידה העתק של פתק ההצבעה למר אבוטבול. על עצורה אחרת נתפסה חבילת פתקים מקומטים שעליהם נרשמו מספרי קלפיות וכיתובים שונים, כגון: "נשים התעודה צריכה לחזור בשעות הבוקר" עם מספר טלפון. בדירה השנייה נמצאו כעשרים גברים בעלי חזות חרדית. עם הגעת השוטרים למקום החלה נהירה החוצה מהדירה, כך שרוב השוהים בה הצליחו להימלט ונתפסו חמישה גברים בלבד. בדירה נתפסו 60 תעודות זהות ודרכון. כוח משטרתי שהמתין מחוץ לבנין הבחין במכונית מסוג סקודה שהגיעה למקום ועצרה ליד הבניין. נהג המכונית יצא ממנה על פי הוראת אחד השוטרים, ובשלב זה הוא זרק לכיוון פח האשפה הסמוך חבילה המכילה 8 תעודות זהות ודרכון אחד. בחיפוש שנערך ברכב נמצאה במושב שליד הנהג קופסת קרטון שבתוכה 31 תעודות זהות נוספות. בסך הכל, נתפסו בשתי הדירות ובמכונית 161 תעודות זהות ו-4 דרכונים. עד למועד התפיסה נעשתה הצבעה באמצעות 36 תעודות זהות מתוך אלו שנתפסו. בית המשפט ציין כי בעל הדירה שמר על זכות השתיקה בחקירתו.
מנגנון הפקדת התעודות - מהודעות במשטרה של נחקרים שונים עולה כי לקראת הבחירות בבית שמש התקיימה פרישה רחבה של "מטות הפקדה" של תעודות, בבתי כנסת רבים ובמקומות נוספים. מהודעות אלה ניתן ללמוד לא רק על מספר רב של מטות הפקדה, אלא על מספר רב של מפקידים בפועל. בית המשפט מצא כי התייחסויות אלה אינן מלמדות רק על עצם קיומו של הליקוי, אלא על היקפו, נוכח התכנון המדוקדק מראש והשיטתיות העולה מהן. בצד האמור, מהודעותיהם של נחקרים אחרים עולה כי חלקם מסרו תעודות לפעילים שפנו אליהם ברחוב, ואילו אצל אחרים נאספו התעודות מן הבית או ממקום העבודה. כלומר, פעילות הפקדת התעודות לא התמצתה במטות ההפקדה האמורים בלבד.
אמצעי הסוואה ותחפושות שנתפסו בדירות - בפשיטת המשטרה על אחת הדירות (שבה נמצאו 62 תעודות זהות ושני דרכונים), נתפסו גם 15 כובעים, מטפחות ו-6 משקפי ראייה. בהודעותיהם של נחקרים רבים מופיעה התייחסות לשימוש באמצעי הסוואה ותחפושות כדי להצביע בשמו של אחר.
מופרכות גרסאות הנחקרים - חלק מהנחקרים מסרו גרסה "תמימה" שלפיה הפקדת תעודת הזהות נועדה דווקא לאפשר לאלה מקהילת "הקנאים" המעוניינים להצביע, לעשות כן. לפי טענה זו, תעודות הזהות נמסרו "להפקדה" על ידי בעליהן, כדי שאלו לא ייגנבו מהם על ידי הקנאים. המפקידים אמורים היו להיאסף על ידי פעילים במהלך יום הבחירות, שייקחו אותם לקלפיות כדי להצביע הצבעת אמת, לעתים כשהמפקידים מחופשים. בית המשפט קמא שלל גרסה זו מכל וכל מן הטעמים הבאים: הנחקרים שהעלו גרסה זאת לא ידעו לומר למי מסרו את התעודה שלהם; לא הכירו את זהות המקבל; לא שמרו אצלם פרטים שיאפשרו להם ליצור איתו קשר על מנת להבטיח את קבלת התעודה בחזרה; וממילא מסרו כי איש לא יצר עימם קשר במהלך יום הבחירות. יתר על כן, לאחר הפשיטה על הדירות ברח' אור שמח בשעת ערב, הצביעו רבים מבין הנחקרים באמצעות תעודה חלופית, דבר שאינו מתיישב עם הגרסה "התמימה" האמורה בהיבטים שונים. עוד צוין כי מחומר החקירה עולה לכאורה תופעה רחבה של תיאום גרסאות וכן מסירת גרסאות שאינן הגיוניות על פניהן. בצד האמור, נדחתה גם גרסה "תמימה" נוספת, שלפיה התעודות נמסרו על ידי בעליהן במטרה להניח את דעתם של פעילים מקרב הקנאים המתנגדים לבחירות שלא תיעשה הצבעה באמצעות התעודות. נמצא כי הממצאים בדירות (תחפושות, פתקי הצבעה), כמו גם ההודעות שנגבו, מפריכים מניה וביה גם גרסה אחרונה זו.
השיטה - בית המשפט מצא כי ממצאים שונים בחומר החקירה מעידים כי מדובר בהתארגנות העולה כדי "שיטה", ברמת הארגון, התחכום והביצוע. בין היתר, נחקרים שונים התייחסו לכך שמדובר בפעילות מאורגנת ומוסדרת.
הזיקה לגורמים פוליטיים - חומר החקירה מעלה כי אין מדובר ביוזמה מקומית ומאולתרת, אלא בבחינת התארגנות רוחבית שנעשתה בידיעתם, בתמיכתם ותחת פיקוחם הלכאורי של פעילים פוליטיים מרכזיים, לטובת רשימה ספציפית ("כח") ומועמד ספציפי (מר אבוטבול). בין היתר, עמד בית המשפט על הודעות וראיות חפציות רבות המלמדות על מעורבותו הלכאורית של ד' ת', פעיל במטהו של מר אבוטבול, בארגון השיטה. בית המשפט הדגיש כי אין בכך כל נקיטת עמדה באשר למעורבות ישירה או עקיפה של מר אבוטבול עצמו בליקוי. כמו כן, מן הראיות שהוצגו - הודעות וראיות חפציות - עלתה גם זיקה משמעותית וברורה לרשימת "כח" ולמנגנון הפעילות שלה.